Le 18 octobre 2020, la Confédération a recommandé aux entreprises d’organiser le télétravail pour leurs collaborateurs, mais sans le rendre obligatoire (1). Toutefois, le 13 janvier 2021, le Conseil fédéral ne l'a plus recommandé mais il l'a rendu obligatoire et ce jusqu'au 28 février 2021.
Le télétravail engendre un certain nombre de réflexions et de questions, tant pour les employeurs que pour les collaborateurs.
LEGALISTA a dressé une liste des questions qui reviennent régulièrement et les a accompagnées de réponses et recommandations. Nous espérons ainsi pouvoir vous apporter un peu d’aide en cette période particulière.
1. L’exercice du télétravail est-il un droit pour le collaborateur ?
Malgré les décisions du Conseil fédéral et les précisions amenées par de l’Office fédéral de la santé publique (2) (ci-après, OFSP), le télétravail ne constitue pas un droit "automatique" pour le collaborateur (3). En effet, l'exercice du télétravail est non seulement soumis à l’accord préalable de l’employeur mais la nature des activités doit également le permettre, sans exiger d'efforts disproportionnés (4).
Dans les cas où le télétravail n'est pas possible, l'employeur doit impérativement prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé de ses collaborateurs (articles 328 CO et 6 LTr) et leur assurer une protection sanitaire suffisante en respectant les règles d'hygiène, de distance et de conduite de l'OFSP et du Secrétariat d’État à l’économie. Ces mesures doivent être prises conformément au principe STOP (5) (substitution, mesures techniques, mesures organisationnelles, équipement de sécurité personnel), soit notamment la mise en place de séparations physiques, la séparation des équipes ou le port d'un masque facial, tant dans les espaces extérieurs que dans les espaces clos et ce même si la distance entre les postes de travail peut être respectée (article 10 alinéas 1bis et 2 Ordonnance COVID-19 en situation particulière).
Et si malgré toutes les mesures prises et raisonnablement exigibles de l’employeur, il apparaît que l’activité exercée en entreprise entraîne un risque avéré pour un collaborateur, par exemple sur la base d’une analyse de risque établie par un médecin du travail, cela peut entraîner l'obligation de permettre le télétravail pour le collaborateur concerné (6).
2. L'exercice du télétravail est-il un droit pour le collaborateur considéré comme une "personne vulnérable" ?
Eu égard aux nouvelles mesures prises par le Conseil fédéral le 13 janvier 2021, les personnes vulnérables ont le droit d'effectuer leurs obligations professionnelles depuis leur domicile. Il sied de relever que la notion de "personnes vulnérables" a été modifiée et vise uniquement les femmes enceintes et les personnes non vaccinées contre la COVID-19 qui présentent certaines pathologies (7).
Si le collaborateur ne peut pas remplir ses obligations professionnelles habituelles depuis son domicile, l'employeur doit lui attribuer des tâches de substitution équivalentes qu'il peut effectuer au domicile et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail (article 27a alinéa 2 Ordonnance 3 COVID-19).
Et si pour des raisons d'exploitation, la présence de collaborateur vulnérable est indispensable, ce dernier peut exercer son activité habituelle - ou ses tâches de substitution équivalentes - sur place, pour autant que les conditions suivantes soient remplies (article 27a alinéa 3 Ordonnance COVID-19) :
la place de travail est aménagée de sorte que tout contact étroit avec d'autres personnes est exclu, notamment en mettant à disposition un bureau individuel ou une zone clairement délimitée ;
dans le cas où un contact étroit s'avère parfois inévitable, des mesures de protection supplémentaires sont prises, selon le principe "STOP" (voir question 1).
Dans les cas où la personne vulnérable exerce une profession où les mesures de protection susmentionnées ne peuvent pas être mises en œuvre, l'employeur la dispense de son obligation de travailler, avec maintien du paiement du salaire (article 27a alinéa 7 Ordonnance 3 COVID-19). Des indemnités APG sont alors versées pour compenser la perte de revenu (article 27a alinéa 9 Ordonnance 3 COVID-19).
L'employeur est en droit d'exiger un certificat médical pour les collaborateurs qui font valoir leur vulnérabilité ou qui refusent d'accomplir une tâche qui leur a été attribuée (article 27a alinéa 6 et 8 Ordonnance 3 COVID-19).
3. Le télétravail est-il réglementé en droit du travail ?
Non, le droit du travail ne contient pas de règles qui régissent spécifiquement le télétravail (8). Toutefois, certaines dispositions du Code des obligations (ci-après, CO), de la loi fédérale sur le travail (ci-après, LTr) et de ses ordonnances d'application (en particulier l’OLT 1 et l’OLT 3) s’appliquent aux parties liées par une relation de télétravail.
Aussi, nous vous conseillons vivement de prévoir une convention réglant l’exercice et les conditions du télétravail (voir question 5) .
4. Le collaborateur peut-il refuser d’exécuter du télétravail ?
Non, il ne peut pas. En effet, en cette période de COVID 19, l’aménagement du télétravail par l’employeur est à considérer comme une instruction de l’employeur (au sens de l’article 321d CO) et le collaborateur est tenu de s’y conformer en raison de son devoir de fidélité et diligence (article 321a CO) (9). Et il sied également de préciser, qu’en temps normal, soit hors période de pandémie, l’employeur peut également l’introduire, sans l’accord du collaborateur, si les conditions formelles sont respectées et si le télétravail répond à un besoin objectif de l’entreprise (10).
5. L’employeur a-t-il un droit d’accès au lieu de télétravail de son collaborateur ?
A notre avis, oui. En effet, les personnes ayant un intérêt justifié, soit les supérieurs hiérarchiques ou spécialistes en informatique, devraient pouvoir se rendre sur le lieu de travail du télétravailleur si besoin il y a et à la suite d’une annonce préalable (11).
Julien Billarant précise encore qu’une telle visite est « conditionnée à l’accord du travailleur» (12).
6. Quel est le contenu d’une convention sur le télétravail ?
Le télétravail suit les mêmes règles que le travail exécuté au sein de l’entreprise, avec une flexibilisation supplémentaire du temps de travail qui peut être offerte par l’employeur. Il est judicieux de rappeler que la convention complète les dispositions contractuelles existantes (contrat de travail, règlement interne et directives) et que ces dernières restent applicables.
Ensuite, nous recommandons de prévoir notamment les points suivants (liste non exhaustive) :
les activités concernées par le télétravail ;
les jours télétravaillés, les horaires ou le nombre d’heures de télétravail journalier, la joignabilité et un rappel des prescriptions impératives de la LTr (pauses, repos, enregistrement des heures, etc.) ;
heures supplémentaires ;
période d’essai et durée ;
instruments de travail et matériel ;
frais ;
aménagement de la place de télétravail ;
protection des données et confidentialité.
7. La détermination du taux d’activité télétravaillée est-elle importante pour un travailleur frontalier ou résidant dans un autre État membre de l’Union européenne ?
Oui. En général, les travailleurs résidents dans un autre état membre de l’UE et effectuant du télétravail, pour un employeur suisse, depuis leur état de résidence doivent être assujettis au régime de sécurité sociale de l’État de résidence dès que le taux d’activité télétravaillée atteint 25 % ou plus (13). Par conséquent, cela amène souvent, du point de vue suisse, à limiter contractuellement l’activité à domicile à 20 % de l’activité totale (14). Ainsi, si l’employeur souhaite proposer une activité télétravaillée à un collaborateur frontalier mais également éviter un certain nombre de démarches administratives (par exemple, une affiliation auprès de l’organisme chargé de prélever les charges sociales dans le pays de résidence du travailleur frontalier), il proposera du « home office » à raison d’un jour par semaine.
Cependant, sur la base du communiqué de l'Office fédéral des assurances sociales, il est précisé que cette règle est suspendue à l’égard des travailleurs frontaliers résidant en France, en Allemagne, en Italie, en Autriche et au Liechtenstein jusqu’au 30 juin 2021 (15). Dans les autres États de l'UE, les règles d’assujettissement s'appliquent, en principe, également de manière souple jusqu'au 30 juin 2021.
8. L’employeur doit-il protéger la santé de ses collaborateurs lorsqu’ils télétravaillent ?
Oui, l’employeur doit également protéger la santé de ses collaborateurs lorsqu’ils télétravaillent et prendre toutes les mesures nécessaires que l’on peut raisonnablement exigés de lui (articles 328 CO et 6 LTr). En effet, non seulement il doit s’assurer que les locaux dans lesquels le salarié exerce son activité ne présentent pas de dangers pour sa santé (16) et qu’ils respectent les principes d’ergonomie (17), mais aussi que les horaires de travail, la durée maximale de travail hebdomadaire, les temps de pauses et de repos soient respectées. Nous vous rappelons également, que sauf exceptions particulières, le travail de nuit et du dimanche sont interdits (articles 16 et 18 LTr) même lors d’activités télétravaillées.
L’employeur doit également organiser la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs du surmenage (article 6 alinéa 2 LTr). Cette obligation prend toute son importance en rapport avec la disponibilité et la joignabilité du travailleur (18). Ainsi, pour éviter un stress qui pourrait s’avérer important pour les collaborateurs, les entreprises doivent veiller à ne pas les solliciter, régulièrement, en dehors des heures de travail (par exemple, la nuit, le dimanche ou pendant les vacances). En effet, « la possibilité de contacter le travailleur sur son téléphone ou son courriel en dehors des heures de travail contractuelles doit être réservée aux cas d’urgence manifeste, autrement dit aux cas de force majeure (imprévisibles et irrésistibles), lorsque le recours au travailleur en repos est absolument indispensable pour éviter un péril majeur pour l’entreprise » (19). Le rapport du Conseil fédéral sur les conséquences juridiques du télétravail précise également que la sollicitation sans limite du télétravailleur ou du travailleur connecté est aujourd’hui considérée comme contraire aux prescriptions de la santé (20).
Si l’employeur souhaite bénéficier d’une certaine disponibilité des collaborateurs en dehors des heures de travail habituelles, une application par analogie des dispositions sur le service de piquet pourrait être envisagée (21).
9. Le collaborateur a-t-il un « droit à la déconnexion» (22) ?
Comme précisé ci-dessus, l’employeur doit éviter de solliciter de manière excessive le collaborateur, en dehors de ses heures de travail. Aussi eu égard aux dispositions de protection de la santé du CO et de la LTr, nous estimons que le collaborateur a le droit, même le devoir, de se déconnecter et de ne plus utiliser ses outils de travail (ordinateur, smartphone) durant ses temps de repos, sous réserve de cas d’urgences. En effet, les périodes de repos sont non seulement obligatoires au sens de la loi fédérale sur le travail (23) mais elles permettent également d'éviter le surmenage, les accidents liés à la fatigue et de renouveler la capacité de travail.
10. Le collaborateur a-t-il une obligation de confidentialité et de protection des données particulière (a) ? Et l’employeur doit-il prendre des mesures supplémentaires à cet égard (b) ?
a) Sur la base de l’article 321a CO relatif à l’obligation de fidélité et diligence du collaborateur, il en découle une obligation de confidentialité et de discrétion. Cette disposition est complétée par l’alinéa 4 qui stipule que ce dernier ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels. En général, les dispositions du contrat de travail ou du règlement d’entreprise prévoient également des règles claires à ce sujet. Ces mêmes règles vont s’appliquer au lieu de télétravail du collaborateur.
De ce fait, le télétravailleur doit protéger les documents et données professionnelles et s’assurer que ces derniers ne soient pas accessibles à des tiers, que ça soit sur ses propres outils informatiques (pour autant que l’employeur le permette) ou dans l’espace dévolu au télétravail. Nous recommandons également aux entreprises de prévoir des règles claires sur la suppression des données qu’elles soient sous format informatiques ou « physiques » (documents papier, clés usb, etc.).
b) Pour assurer une cybersécurité tant pour ses clients que pour ses collaborateurs, l’employeur est tenu de prendre un certain nombre de mesures de sécurité particulières pour protéger la confidentialité et les données dans le cadre de l’activité télétravaillée, comme à titre d’exemples, des normes d’authentification plus strictes, la sécurisation des communications et de l’accès à distance (24), de la transmission sécurisée des données et de leur stockage sur des logiciels protégés (25), etc.
Aussi, nous recommandons vivement aux employeurs d’instruire les collaborateurs sur la sécurité et la diligence à apporter au traitement et au transfert des données professionnelles lors de l’activité télétravaillée, d’édicter des règles précises en la matière, d’adopter des règles de comportement en matière de cybersécurité (26) et prendre des mesures organisationnelles de sécurité.
11. Les frais relatifs à l'exécution du télétravail sont-ils indemnisés ?
Non, l'employeur n'est pas tenu de rembourser aux collaborateurs d'éventuelles dépenses (frais d'électricité, contributions aux frais de loyer, etc.), car il ne s'agit que d'une mesure temporaire prévue par le Conseil fédéral le 13 janvier 2021 et valable jusqu'au 28 février 2021 (27).
Disclaimer :
Compte tenu de l’interprétation des lois et de la doctrine qui peuvent être divergentes selon les auteurs et au vu de la situation actuelle particulière, la présente contribution n’engage que LEGALISTA et ne garantit ni l’exhaustivité ni l’actualisation des informations. Nous vous recommandons également de vous tenir informé très régulièrement de l’actualité, des recommandations et directives de l’OFSP (le lien ici).
Notes de bas de page :
FAQ nouveau coronavirus, Office fédéral de la santé publique, 18.10.2020, p 5
FAQ nouveau coronavirus, Office fédéral de la santé publique, 18.10.2020, p 5 et FAQ - Mesures du 13.01.2021, Question 1, Office fédéral de la santé publique, p 1
Pandémie et Droit : contribution du droit à la maîtrise d’une crise globale, Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, Isabelle Wildhaber, in Revue de droit suisse, Numéro spécial 2020, Helbing Licthenhahn Verlag, p 174
FAQ - Mesures du 13.01.2021, Question 1, Office fédéral de la santé publique, p 1
Protection de la santé au travail – nouveau coronavirus (Covid 19), Aide-mémoire pour les employeurs, Secrétariat d’État à l’économie, version du 21 octobre 2020, pages 1 et 2
Pandémie et Droit : contribution du droit à la maîtrise d’une crise globale, Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, Isabelle Wildhaber, in Revue de droit suisse, Numéro spécial 2020, Helbing Licthenhahn Verlag, p 174
FAQ - Mesures du 13.01.2021, Question 28, Office fédéral de la santé publique, p 6 et article 27a alinéa 10 Ordonnance 3 COVID-19 (employés vulnérables) du 13.01.2021
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 29
COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Arbeitsrecht, Alfred Blesi, René Hirsiger, Thomas Pietruszak, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2020, p 57
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 35
Pour une approche nouvelle du rapport de subordination en droit privé suisse du travail, Julien Billarant, Collection « CERT », Schulthess Éditions Romandes, Genève/Zurich 2020, p 186
Pour une approche nouvelle du rapport de subordination en droit privé suisse du travail, Julien Billarant, Collection « CERT », Schulthess Éditions Romandes, Genève/Zurich 2020, p 195
Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant coordination des systèmes de sécurité sociale
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 66
Communiqué de l'OFAS du 2 décembre 2020, voir : https://www.bsv.admin.ch/bsv/fr/home/assurances-sociales/int/donnees-de-base-et-conventions/int-corona.html
Droit du travail, Aurélien Witzig, Schulthess Éditions romandes, 2018, p 173
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 38 et articles 2 alinéa 1 lit. a, 23 et 24 OLT 3
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 36
Droit du travail, Aurélien Witzig, Schulthess Éditions romandes, 2018, p 174
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 40
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 41
Droit du travail, Aurélien Witzig, Schtulthess Eidtions romandes, 2018, p 173
Voir notamment les articles 15a LTr et 19 OLT 1 sur le repos quotidien et les articles 18 à 20a LTr et 21 OLT 1 sur le repos hebdomadaire
Conséquences juridiques du télétravail, Rapport du Conseil fédéral en réponse au Postulat 12.3166 Meier-Schatz du 16 novembre 2016, p 54
Pour une approche nouvelle du rapport de subordination en droit privé suisse du travail, Julien Billarant, Collection « CERT », Schulthess Éditions Romandes, Genève/Zurich 2020, p 196
A toutes fins utiles, nous vous recommandons les règles de comportement du Centre national pour la cybersécurité NCSC de la Confédération suisse, voir : https://www.melani.admin.ch/melani/fr/home/schuetzen/verhaltensregeln.html
FAQ - Mesures du 13.01.2021, Question 2, Office fédéral de la santé publique, p 1