Depuis le 1er janvier 2021, les pères actifs professionnellement ont droit à un congé paternité de deux semaines, soit à dix jours de congé (article 329g alinéa 1 CO).
Le congé paternité peut être pris en bloc ou sous forme de jours isolés dans les six mois suivant la naissance de leur enfant (article 329g alinéa 3 CO).
LEGALISTA a dressé une liste de questions-réponses qui sont susceptibles de vous aider dans votre pratique.
1. Qui sont les pères ayants droits à l’allocation de paternité ?
Ont droit à l’allocation de paternité les pères dont les enfants sont nés après le 31 décembre 2020 et qui remplissent les conditions cumulatives suivantes (article 16i LAPG) :
être le père légal de l’enfant au moment de la naissance ou le devenir dans les six mois qui suivent (1) ;
avoir été assurés obligatoirement auprès de l’AVS pendant les 9 mois précédant la naissance (2) ;
au cours de ladite période, avoir exercé une activité lucrative durant au moins 5 mois ;
être salarié (au sens de l’article 10 LPGA), exercer une activité indépendante (au sens de l’article 12 LPGA), être salarié dans l’entreprise de l’épouse ou du partenaire, bénéficier des indemnités journalières de l’assurance chômage, faire du service ou être en incapacité de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’invalidité et toucher en ce sens des indemnités journalières d’une assurance sociale ou d’une assurance privée.
En vertu des accords de libre-échange avec l’UE et de l’AELE sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, si le père est Suisse ou ressortissant d’un Etat de l’UE ou de l’AELE, les périodes d’assurance et d’activités accomplies dans un Etat de l’UE ou de l’AELE sont également prises en compte.
2. Le père qui est au bénéfice d’un contrat de durée déterminée de moins de 5 mois a-t-il droit aux allocations de paternité ?
Comme vu à la question précédente, il faut avoir été assuré obligatoirement auprès de l’AVS pendant les 9 mois qui précède la naissance de l’enfant à naître et, au cours de cette période, avoir exercé une activité lucrative durant au moins 5 mois pour avoir droit à l’allocation.
En principe et sauf cas particuliers, dès le moment où le père est domicilié en Suisse / exerce une activité lucrative / perçoit des indemnités de substitution / verse une cotisation minimale (liste non exhaustive), il est obligatoirement assuré auprès de l’AVS. Aussi, même en cas de rapport de travail de moins de 5 mois et pour autant qu’il ait cotisé à l’AVS, le collaborateur a droit à l’allocation paternité. Et s'il s'avère qu'il ne remplit pas les conditions minimales d’assurance, il bénéficie tout de même du congé mais sans être indemnisé (sauf clause contractuelle contraire).
3. Quelle est la durée du congé paternité ?
Les pères qui remplissent les conditions de l’allocation paternité ont droit à un congé de 2 semaines (article 329g alinéa 1 CO). S'ils le souhaitent, ils peuvent prendre moins de 2 semaines de congé.
Le congé peut être pris en bloc (14 jours, week-end compris) ou sous forme de jours isolés (10 jours) dans les 6 mois suivant la naissance de leur enfant (article 329g alinéa 3 CO). Passé ce délai, les jours de congé non pris sont perdus.
4. Quel est le montant de l’allocation de paternité ?
Une allocation est prévue pour la durée du congé et elle est versée sous la forme d’indemnités journalières. Elle correspond à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative réalisé avant la naissance de l’enfant (article 16l LAPG), mais au maximum à 196 francs par jour (montant maximal de 14 indemnités journalières : CHF 2’744.-).
Ainsi, si le père remplit donc les conditions d’octroi de l’allocation, il a droit à 14 indemnités journalières (les week-ends sont inclus dans le calcul des indemnités) et bénéficie au total de 10 jours ouvrables de congé.
Pour les pères qui exercent une activité à temps partiel, ils ont droit à 10 jours de congé en fonction de leur taux d’occupation, ce qui correspond à 14 indemnités journalières d’un montant correspondant à 80 % de leur revenu effectif à temps partiel.
5. L’employeur peut-il imposer le moment de la prise du congé paternité ?
La loi ne le précise pas. Toutefois, nous estimons que non seulement le père doit pouvoir le prendre librement, sans se voir restreindre certains droits (3), mais il nous paraît également difficile de l’imposer sans avoir de justes motifs ou des urgences particulières, qui mettraient en danger la bonne marche de l’entreprise.
Aussi, nous suggérons vivement de tenir compte des souhaits du père.
A toutes fins utiles, nous précisons également que l’employeur n’a pas le droit d’obliger un collaborateur à renoncer à son congé de paternité (4).
6. Si avant l’entrée en vigueur du congé paternité l’employeur prévoyait un congé paternité contractuel plus généreux, peut-il le supprimer ?
Non. Si, préalablement à l’entrée en vigueur du congé paternité fédéral, l’employeur prévoyait des jours de congés payés pour les pères à l'occasion de la naissance de leur enfant, ces dispositions contractuelles continuent de s’appliquer. Cela signifie que l'employeur doit continuer d'accorder un congé paternité et l'indemniser dans la mesure convenue pendant cette période (5).
7. En cas d’adoption, le droit à l’allocation de paternité est-il prévu ?
Non, un tel droit n’a pas été prévu au niveau du droit fédéral. Demeurent réservées les dispositions contractuelles, celles de conventions collectives de travail ou prévues par le droit cantonal.
8. Le congé paternité est-il octroyé en plus des jours de vacances ?
Oui, il est octroyé en plus des jours de vacances. L’employeur ne peut donc pas réduire la durée des vacances (article 329b alinéa 3 let c CO).
9. En cas de résiliation du contrat, le délai de résiliation est-il prolongé ?
Oui. En effet, l’employeur peut mettre fin au contrat de travail du collaborateur qui bénéficie du congé paternité mais le délai de résiliation est prolongé (article 335c alinéa 3 CO). La prolongation du délai de résiliation s’applique dans les 2 cas de figure suivants :
le contrat de travail est résilié avant la naissance de l’enfant, mais les rapports de travail existent toujours au moment de la naissance. Dans ce cas, le délai de résiliation est prolongé de 2 semaines ;
le contrat de travail est résilié durant les 6 mois suivant la naissance de l’enfant, Dans ce cas, la prolongation du délai de congé est égal au nombre de jours de congé restants au moment de la résiliation.
10. L’allocation de paternité est-elle versée automatiquement ? Non. Elle doit être expressément demandée auprès de la caisse de compensation compétente, soit par le père, soit par l’employeur ou par les membres de la famille de l’épouse ou de l’enfant.
11. Quel est est le délai-cadre pour percevoir l’allocation ?
L’allocation peut être perçue dans un délai-cadre de 6 mois (article 16j LAPG).
12. Le père doit-il également cotiser à l’AVS/AI/APG sur les allocations de paternité ? Oui. En effet, l’allocation de paternité a valeur de revenu et est donc soumise aux cotisations susmentionnées.
13. Un père peut-il percevoir une allocation paternité et des indemnités journalières d’une autre assurance sociale ?
Non. Lorsque le père perçoit déjà des indemnités journalières pour son congé paternité, le versement d'indemnités d’une autre assurance sociale est exclu (article 16m LAPG).
Pour de plus amples informations :
Nous vous invitons à consulter le Mémento n° 6.04 « Allocation de paternité » du Centre d’information AVS/AI, état au 1er janvier 2021 (Mémento n°. 6.04 "Allocation de paternité" du Centre d'information AVS/AI)
Disclaimer :
La présente contribution n'engage que LEGALISTA et ne garantit ni l'exhaustivité ni l'actualisation des informations.
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Notes de bas de page :
1. La filiation est établie par mariage avec la mère, par reconnaissance (devant l’officier d’état civil ou par testament) ou jugement.
2. En cas de naissance avant terme, ce délai se réduit à :
6 mois en cas d’accouchement avant le 7ème mois de grossesse ;
7 mois en cas d’accouchement avant le 8ème mois de grossesse ;
8 mois en cas d’accouchement avant le 9ème mois de grossesse ;
3. Deux semaines de congé de paternité payé : le projet en détail, Bernadette Deplazes, Sécurité sociale CHSS n° 1, mars 2020
4. Deux semaines de congé de paternité payé : le projet en détail, Bernadette Deplazes, Sécurité sociale CHSS n° 1, mars 2020
5. « Vaterschaftsurlaub jetzt ! » - Und wie weiter, in Aktuelle Juristische Praxis (AJP), Philippe Nordmann, Christoph Burckhardt, 2020, p 1529