Les questions-réponses
Le 1er juillet 2021 est entrée en vigueur un nouveau congé de 14 semaines pour la prise en charge d’un enfant gravement malade ou victime d’un accident. Indemnisé par le régime des allocations pour perte de gain (APG), ce congé peut être pris en l’espace de 18 mois, en bloc ou en jours isolés.
Pour autant que le collaborateur remplisse les conditions d’octroi de la LAPG (articles 16n à 16s LAPG), il a droit à une allocation de prise en charge. En effet, le droit au congé au sens du CO n’est accordé que si le congé est indemnisé par le régime des APG (article 329i CO).
LEGALISTA a dressé une liste de questions-réponses qui sont susceptibles de vous aider dans votre pratique.
1. Quelles sont les conditions d’octroi de l’allocation de prise en charge ?
Pour bénéficier de l’allocation de prise en charge, les conditions sont les suivantes :
a) interruption d’une activité :
Ont droit à l’allocation les parents d’un enfant mineur gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident qui interrompent leur activité lucrative pour prendre en charge l’enfant, et qui au moment de l’interruption de leur activité lucrative :
sont salariés au sens de l’art. 10 LPGA,
exercent une activité indépendante au sens de l’art. 12 LPGA, ou
travaillent dans l’entreprise de leur conjoint contre un salaire en espèces.
et
b) enfant gravement atteint :
L’enfant est réputé gravement atteint dans sa santé au sens de la LAPG :
s’il a subi un changement majeur de son état physique ou psychique ;
si l’évolution ou l’issue de ce changement est difficilement prévisible ou qu’il faut s’attendre à ce qu’il conduise à une atteinte durable ou croissante à l’état de santé ou au décès ;
si l’enfant présente un besoin accru de prise en charge de la part d’un des parents, et
si au moins un des deux parents doit interrompre son activité lucrative pour s’occuper de l’enfant.
2. Qui sont les ayants droits ?
Le droit à l’allocation de prise en charge est prévu pour les parents exerçant une activité lucrative et qui interrompent cette activité. Le congé peut être accordé au seul parent qui travaille ou aux deux parents qui exercent une activité lucrative.
La définition du rapport parent-enfant repose sur la filiation au sens de l’article 252 CC (1). L’état civil des parents est par conséquent sans importance.
Le droit doit également être accordé à des personnes qui s’occupent bel et bien de l’enfant comme des parents, alors qu’aucun lien de filiation juridique ne les relie. Sont notamment visés les parents nourriciers et les beaux-parents.
3. Comment déterminer l’importance du besoin de prise en charge de l’enfant gravement atteint dans sa santé ?
L’importance du besoin de prise en charge dépend essentiellement de l’âge de l’enfant, en plus de la gravité de l’atteinte à la santé. La même atteinte à la santé peut être jugée plus ou moins grave selon l’âge de l’enfant. En effet, un enfant de 3 ans ne nécessite pas le même accompagnement qu’un jeune de 15 ans.
L’accompagnement, l’assistance ou les soins doivent être d’une importance telle qu’ils nécessitent l’interruption de l’activité lucrative d’au moins un des parents.
4. Le droit est-il accordé lors de chaque nouveau cas d’atteinte grave à la santé de l’enfant ?
Oui, le droit est accordé par cas de maladie ou d’accident (article 16n alinéa 2 LAPG). En effet, si l’enfant est atteint d’une autre maladie grave, les parents peuvent demander une nouvelle allocation.
Les maladies en lien avec la maladie principale, qui découlent par exemple de l’affaiblissement du système immunitaire, ne sont pas considérées comme de nouvelles maladies et ne constituent donc pas de nouveaux cas. Cependant, une rechute qui survient après une longue période sans symptôme est en revanche reconnue comme un nouveau cas.
5. L’existence d’une grave atteinte à la santé de l’enfant doit-elle être attestée par certificat médical ?
Oui, l’existence d’une grave atteinte à la santé de l’enfant nécessitant l’accompagnement, l’assistance ou des soins, doit être attestée par certificat médical.
Nous estimons que compte tenu de la longueur du délai-cadre (18 mois), l’employeur doit avoir la possibilité, passée une certaine durée, d’exiger un nouveau certificat attestant la persistance de l’atteinte à la santé.
6. Quelle est la durée du congé ?
La durée du congé est de 14 semaines. Le congé peut être pris en une fois ou sous la forme de journées (article 329i alinéa 4 CO). Ce congé doit être pris dans un délai-cadre de 18 mois. Le délai commence à courir le jour pour lequel la première indemnité est versée (article 329i alinéa 2 CO et article 16p alinéa 2 LAPG).
7. Est-il possible pour les deux parents de prendre leur congé simultanément ?
Oui, cela est possible. Dans ce cas, chacun a droit, en principe, à 7 semaines au plus de congé, bien qu’ils peuvent convenir de se partager le congé d’une manière différente (article 329i alinéa 3 CO). Dans ce cas d’espèce, chacun a droit à la moitié des indemnités journalières au plus.
8. Quels sont les montants et les indemnités journalières perçus ?
En cas de prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé pour une longue durée, le travailleur perçoit une allocation sous forme d’indemnités journalières égale à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation. Le montant maximal s’élève à CHF 196 par jour.
Contrairement aux allocations pour perte de gain versées lors d’un congé paternité ou maternité, l’octroi de l’indemnité n’est soumis à aucune durée d’assurance ni à aucune durée d’exercice d’une activité professionnelle préalables.
Si les 80 % du salaire dépassent le montant maximal de l’indemnité journalière fixé dans la LAPG, ou si, en raison de ce plafond, l’allocation de prise en charge ne couvre pas 80 % du salaire, nous estimons que les dispositions sur le maintien du salaire visées aux articles 324a et 324b CO sont applicables, aux conditions prévues par lesdits articles.
Dans les limites du délai-cadre de 18 mois, 98 indemnités journalières au plus peuvent être versées.
9. Les vacances peuvent-elles prolonger la durée du congé ?
Non, les vacances prises pendant le délai-cadre ne prolongent pas la durée du congé.
10. L’employeur peut-il procéder à une réduction du droit aux vacances lors de la prise du congé ?
Non, l’employeur ne peut pas réduire le droit aux vacances d’un collaborateur au bénéfice d’un congé longue durée (article 329b alinéa 3 let c). Le collaborateur continue donc de cumuler des jours de vacances pendant son congé.
11. L’employeur est-il en droit de résilier le contrat de travail d’un collaborateur au bénéfice du congé ?
Non, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail d’un travailleur tant que dure le droit au congé de prise en charge pour une période maximale de 6 mois (article 336c alinéa 1 let cter CO). La protection débute lorsque le délai-cadre commence à courir.
Le congé donné pendant la période susmentionnée est considéré comme nul et non avenu. Si le congé a été donné avant la période de protection et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période (article 336c alinéa 2 CO).
12. Le collaborateur est-il tenu d’informer l’employeur des modalités de la prise de son congé ?
Oui, absolument. En effet, l’employeur doit être informé, sans délai, des modalités selon lesquelles le congé est pris, soit la répartition du congé entre les parents et les jours de congé prévus (article 329i alinéa 5 CO). Cette obligation s’applique également à tout changement qui serait apporté aux modalités du congé.
13. Comment se fait le dépôt de la demande d’allocation ?
La demande d’allocation de prise en charge se fait au moyen d’un formulaire officiel. Dans le cadre de cette démarche, l’employeur et l’ayant droit annoncent à la Caisse de compensation compétente les jours de congé pris et le salaire correspondant. La requête doit être accompagnée du certificat médical attestant de la gravité de l’atteinte à la santé.
Si les deux parents demandent à percevoir la prestation, la Caisse de compensation compétente est celle qui verse la première allocation.
La Caisse de compensation reste compétente même si l’ayant-droit change d’employeur et que le nouvel employeur est affilié à une autre caisse de compensation.
14. Quand s’éteint le droit à l’allocation ?
Le droit à l’allocation s’éteint au terme du délai-cadre de 18 mois ou après perception du nombre maximal d’indemnités journalières (article 16p alinéa 4 LAPG).
Il peut également s’éteindre prématurément lorsque les conditions ne sont plus remplies. En revanche, il ne s’éteint pas lorsque l’enfant devient majeur avant l’échéance du délai-cadre (article 16p alinéa 5 LAPG).
15. Le congé courte durée de l’article 329h CO (2) et le congé longue durée de l’article 329i CO peuvent-ils se cumuler ?
Oui, les congés prévus aux articles 329h et 329i CO peuvent se cumuler ; des parents pourront ainsi prendre un congé de 3 jours en cas d’atteinte à la santé de leur enfant pour des mesures urgentes, et avoir droit dans un deuxième temps à un congé de longue durée si les conditions de l’article 329i CO sont remplies.
Disclaimer :
La présente contribution n’engage que LEGALISTA et ne garantit ni l’exhaustivité ni l’actualisation des informations.
Notes de bas de page :
Article 252 CC : À l’égard de la mère, la filiation résulte de la naissance (al. 1). À l’égard du père, elle est établie par son mariage avec la mère, par reconnaissance ou par jugement (al. 2). La filiation résulte en outre de l’adoption (al. 3).
Article 329h CO : Le travailleur a droit à un congé payé pour la prise en charge d'un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé ; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge, mais ne doit pas dépasser trois jours par cas et dix jours par an au total.