Questions fréquentes des employeurs et réponses concrètes en matière de droit du travail et d’indemnités de réduction de l’horaire de travail (RHT ou chômage partiel)
Fermeture des frontières, écoles et structures d'accueil fermées, parents en télétravail, employeurs qui doivent faire face à la continuité ou non de leurs activités, employés qui doivent être protégés lorsqu’ils doivent continuer d’exercer leurs activités, risque d’asphyxie de l’économie…
LEGALISTA estime qu’il faut impérativement respecter les injonctions et recommandations de la Confédération et des cantons, ainsi que le cadre légal et contractuel. Il faut faire une pesée des intérêts en présence, afin que chacun y trouve son compte, et éviter une paralysie totale de l’économie, avec les conséquences que l'on peut imaginer. Ainsi, il est primordial que des solutions soient trouvées et négociées entre les collaborateurs et les entreprises, avec comme priorité la protection de la santé et de la sécurité de tout un chacun.
Ci-après, une liste des questions fréquentes que beaucoup d'entreprises se posent ces derniers jours, notamment en droit du travail (questions 1 à 8) et en matière d’indemnités de réduction de l’horaire de travail (questions 9 à 18).
Les réponses aux questions sont accompagnées de suggestions qui peuvent être directement transposables dans votre quotidien. Nous espérons ainsi pouvoir vous apporter un peu d’aide en cette période délicate.
Questions et réponses :
Droit du travail
1. Je souhaite faire compenser les heures supplémentaires effectuées par un congé. Est-ce possible ?
L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (1). Dès lors, la compensation des heures supplémentaires par un congé ne peut avoir lieu qu’avec l’accord du collaborateur. Ensuite, l’employeur et le collaborateur doivent s’accorder sur le principe de la compensation, sur le moment où elle a lieu et sur la durée.
Toutefois, en l’absence d’un accord et compte tenu de la « situation extraordinaire (2) » à laquelle nous devons faire face, il paraît envisageable en cas de fermeture d’entreprise et pour les collaborateurs qui ne peuvent pas exercer d’activités en télétravail mais qui continuent de percevoir leur salaire, de conditionner le paiement de leur salaire à un rattrapage des heures supplémentaires effectuées (3). Le collaborateur ne peut pas, de bonne foi, refuser que ces heures supplémentaires soient compensées en ces circonstances exceptionnelles. En effet, les collaborateurs doivent contribuer à la réduction du dommage de l’employeur (4).
2. Je souhaite imposer une prise de vacances à mon personnel. Est-ce possible ?
L’employeur peut imposer une prise de vacances à ses collaborateurs à des conditions bien précises : la prise de vacances forcée est possible lorsqu’elle a été communiquée 3 mois à l’avance ou qu’elle est prévue contractuellement. Dès lors, une imposition des vacances eu égard au coronavirus n’est pas possible à court terme, sans l’accord préalable du collaborateur.
3. Quelles directives supplémentaires mettre en place sur l’exécution du travail et la conduite à adopter ?
En préambule, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières (5). Les collaborateurs sont tenus de les respecter. Cependant, l’employeur ne peut pas prévoir des directives ou instructions qui se répercutent sur le temps libre et la vie privée de ses collaborateurs.
Les directives de comportement et d’hygiène de l’Office fédéral de la santé publique (ci-après, OFSP) doivent être communiquées et respectées, systématiquement, par tous les collaborateurs. En tant qu’employeur, vous devez également vous assurer que les directives communiquées aux collaborateurs sont continuellement à jour et vous devez également transposer lesdites directives au sein de votre entreprise. Concrètement, vous devez donc prévoir des directives sur le maintien d’une distance sociale à respecter impérativement, sur les règles d’hygiène et de sécurité à adopter par tous les collaborateurs, sur le télétravail (voir question 8), sur la détermination des rôles, fonctions et responsabilités de chacun, etc. Pour plus de détails à ce sujet, nous vous recommandons la consultation du Manuel pour la préparation des entreprises en cas de pandémie de l’OFSP (le lien ici).
A titre d’exemples, certaines entreprises, qui ne peuvent pas proposer du télétravail, ont communiqué aux collaborateurs actifs que les pauses se prennent seul et qu’ils n’ont plus accès à la cafétéria d’entreprise (ou de manière très limitée), qu’un nombre minimum de collaborateurs doit se trouver dans les bureaux et qu’il faut aérer les espaces régulièrement, les éventuels déplacements doivent se faire de manière séparée pour éviter un contact prolongé ou en respectant suffisamment les distances de sécurité sociale pour un court trajet, des places de parc ont été mises à disposition des collaborateurs pour éviter les déplacements en transports publics, les entrées et sorties du bâtiment se font de manière différentes et séparées, etc.
4. Un collaborateur peut-il refuser de venir travailler par crainte d’être contaminé ?
Non, tant qu'aucune instruction n'a été donnée par les autorités compétentes, il s'agit d'un refus de travail infondé (6).
Toutefois, si l’employeur ne prend pas les mesures nécessaires de protection, ne respecte pas les prescriptions d’hygiène et de sécurité et leur fait ainsi courir un risque élevé, le collaborateur peut refuser d’exécuter sa prestation de travail. Dans ce cas, il peut effectivement refuser de venir travailler et conserve son droit au salaire.
5. Certificat médical : quid d’un collaborateur malade en cette période exceptionnelle ?
Le collaborateur doit prouver son empêchement de travailler et en général cela se fait par la délivrance d’un certificat médical, bien qu’il ne s’agisse pas d’un moyen de preuve absolu. Dans le cas où le collaborateur ne peut pas se rendre chez un médecin ou ne peut pas délivrer un certificat médical, il faut qu’il puisse amener un autre moyen de preuve tel que par exemple le témoignage de tiers (7).
Dans la plupart des entreprises, les collaborateurs doivent en général fournir un certificat médical à partir du 3ème jour d’un empêchement de travailler bien que l’employeur peut même l’exiger dès le 1er jour d’absence. Toutefois, compte tenu de la situation actuelle, l’OFSP recommande de ne pas l’exiger avant de 5 jours (8)
6. Les écoles et les structures d’accueil sont fermées : le collaborateur a-t-il droit au salaire ?
La loi ne prévoyait pas ce cas de figure et les avis sur la question étaient partagés et discutables. La Confédération n’avait pas encore réglé le droit au paiement du salaire dans le cas d’espèce, mais il avait précisé que : « Les cantons veillent à garantir des offres d’accueil pour les enfants qui ne peuvent pas bénéficier d’une solution de garde privée. Cette tâche ne peut pas être confiée à des personnes particulièrement à risque (9) » et que « Les crèches ne peuvent être fermées que si les autorités compétentes prévoient des offres d’accueil de remplacement adéquates (10)». Donc a priori, l’offre en matière de places d’accueil devrait être garantie par les cantons. Et, en date du 20 mars 2020, le Conseil fédéral a précisé que les parents qui doivent interrompre leur activité professionnelle pour s'occuper de leurs enfants peuvent prétendre à une indemnisation.
Lorsque les 2 parents effectuent du télétravail, nous vous suggérons vivement de leur demander de s’organiser pour trouver une solution de garde (qui devrait être proposée par les cantons) ou de prévoir un tournus de garde entre les 2 parents qui travaillent.
Il sied également de relever que certains collaborateurs ont demandé à pouvoir baisser leur taux d’activité pendant une période limitée. Il peut également s’agir d’une solution pour les collaborateurs qui le souhaitent et pour autant que cela soit possible pour l’employeur.
Dans le cas où le télétravail n’est pas possible et que les collaborateurs doivent interrompre leur activité professionnelle pour s’occuper des enfants, ils peuvent prétendre à des indemnités journalières. Ces dernières seront réglées sur la base du régime des allocations pour perte de gain et correspondent à 80 % du salaire. Elles sont plafonnées à 196 francs par jour. Pour de plus amples informations, consultez les questions-réponses de l'OFAS sur l'allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le corona (le lien ici).
7. En cas de fermeture d’entreprise, est-ce que les collaborateurs continuent de percevoir leur salaire ?
Ici, il convient de distinguer 2 cas de figure : la fermeture « spontanée » de l’entreprise et la fermeture ordonnée par les autorités compétentes.
Dans le premier cas, soit en cas de fermeture spontanée de l’entreprise, alors qu’aucune injonction de ce type n’a été ordonnée par les autorités compétentes, le salaire reste dû pour tous les collaborateurs. Dans le deuxième cas de figure visant la fermeture d’une entreprise sur ordre d’une autorité, les avis sont partagés. Certains auteurs estiment que les collaborateurs continuent de percevoir leur salaire et d’autres estiment que le salaire des collaborateurs n’est pas dû.
Dans le 2ème cas de figure, soit la fermeture des entreprises ordonnée par les autorités, une solution envisageable, compte tenu de la situation extraordinaire à laquelle nous devons faire face, serait que les collaborateurs qui ne peuvent pas exercer d’activités depuis la maison puissent continuer à percevoir leur salaire tout en leur demandant de rattraper les heures supplémentaires déjà accomplies, de leur faire prendre des vacances pour autant que les collaborateurs soient d’accord et non forcées (12) ou en raison de l’obligation de fidélité, l’employé peut être tenu de rattraper les heures de travail «manquées» (13). Situation exceptionnelle, mesure exceptionnelle.
En cas de fermeture d’entreprise, une demande d’indemnités RHT devrait vraisemblablement pouvoir être accordée pour autant que les conditions à l’obtention de la RHT soit remplies (voir question 9).
8. Télétravail : comment le mettre en place ?
A titre de préambule, le télétravail s’applique évidemment pour toutes activités qui peuvent être exécutées depuis la maison. Compte tenu des recommandations de la Confédération, le télétravail doit être autorisé et proposé dans la mesure du possible. L’employé ne peut pas le refuser.
Ensuite, le télétravail suit les mêmes règles que le travail exécuté au sein de l’entreprise. Sauf convention contraire, l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (14) et notamment ceux pour la mise en place du télétravail. Il est également recommandé de rappeler les règles relatives à la durée du travail et aux horaires de travail, à la joignabilité, aux heures supplémentaires, au repos ainsi que celles applicables à la confidentialité et à la protection et sécurité des données. Ensuite, un certain nombre d’outils relativement simples à mettre en place peuvent être utilisés : « Slack » pour la communication interne entre les collaborateurs et la gestion des projets, « Zoom » ou « Skype » pour la mise en place de vidéoconférences ou de séminaires en ligne, etc.
Nous attirons également votre attention la Confédération a précisé que toutes les personnes particulièrement à risque (15) doivent impérativement travailler depuis la maison. Et pour les « travailleurs particulièrement à risque » lorsque le télétravail n’est pas possible, l’employeur doit tout de même leur verser leur salaire. Dans ce cas, les collaborateurs visés doivent remettre à l’employeur une déclaration personnelle. L’employeur peut demander une attestation médicale (16).
Réduction de l’horaire de travail (chômage partiel)
Une référence générale au coronavirus ne suffit pas à justifier un droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après, RHT). Les entreprises doivent exposer de manière crédible les raisons pour lesquelles les pertes de travail attendues sont à mettre sur le compte de l’apparition du coronavirus. Il doit exister un rapport de causalité adéquat entre la perte de travail et l’apparition du virus (17).
Toutefois, il est nécessaire d'agir rapidement, bien avant que la situation ne devienne excessivement critique.
La question de l’obtention des indemnités RHT pour les cas exclus de cette dernière (les collaborateurs avec un contrat de durée déterminée, les travailleurs temporaires, les apprentis, les dirigeants salariés de leurs entreprises et leur conjoint occupé dans la même entreprise ainsi que les indépendants) est actuellement examinée par le Conseil fédéral. Une détermination devrait être communiquée le 20 mars 2020.
9. Quelles sont les conditions pour obtenir les indemnités RHT ?
Deux cas de figure sont possibles pour obtenir les indemnités RHT, soit :
1. les mesures prises par des autorités ou toutes autres circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur qui font que ce dernier ne peut éviter les pertes ou une baisse d’activités par d’autres mesures appropriées et supportables économiquement pour lui (18)
Exemples : interdiction des manifestations publiques ou privées, fermeture des magasins, marchés, restaurants, bars, établissements de divertissements et de loisirs et des établissements tels que les salons de coiffure et autres centres esthétiques.
2. l’entreprise subit une perte de travail inévitable due à des raisons économiques (19) soit notamment un recul de la demande, des commandes ou du chiffre d’affaires
Ensuite, si l’un des 2 cas de figure est réalisé, il faut encore que d’autres conditions soient remplies et notamment :
les contrats de travail des collaborateurs ne doivent pas avoir été résiliés (20), peu importe qu’il s’agisse de licenciement ou de démission
la diminution de travail doit être temporaire ou inévitable et la réduction de l’horaire permet de maintenir les emplois et éviter/limiter des licenciements économiques (21) Exemple : la baisse d’activités va durer le temps de l’interdiction de l’ouverture du restaurant. Dès la mesure levée, le tenancier devrait pouvoir exercer normalement
l’horaire de travail est contrôlable (22) Exemple : système d’enregistrement des heures de travail
la diminution des heures de travail doit représenter au moins 10 % des heures de travail normalement effectuées par le collaborateur concerné, au cours de la période pour laquelle le décompte est établi (23)
la perte de travail ne doit pas être liée à des circonstances qui relève du risque normal d’exploitation (24), il doit s’agir d’une perte de travail inhabituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise
les autorités doivent pouvoir vérifier qu’il y a effectivement une différence entre l’horaire normal de travail et l’horaire réduit.
10. Quel est le délai de préavis ?
Le délai de préavis est exceptionnellement de 3 jours si l’employeur prouve que la réduction de l’horaire de travail doit être instaurée en raison de circonstances subites et imprévisibles. La situation liée au coronavirus, qui a été qualifiée de « situation particulière » par le Conseil fédéral, est donc considérée comme étant subite et imprévisible. Hors cas exceptionnels, le préavis doit être déposé au moins 10 jours avant le début de la réduction de l’horaire de travail (25).
11. Quel est le délai d’attente ?
Il n’y a plus de délai d’attente depuis le 20 mars 2020. Concrètement, les employeurs ne doivent dès lors plus assumer de perte de travail.
12. Pour quelle durée l’entreprise peut obtenir des indemnités ?
Le droit à l’indemnité est de 12 mois maximum dans un délai de 2 ans. Nous attirons votre attention sur le fait qu’une demande est valable pour un maximum de 3 mois et qu’elle doit ensuite être renouvelée. La demande de renouvellement doit être faite au plus tard 10 jours avant la fin de la période accordée par l’autorité compétente.
13. Quel est le montant de l’indemnité RHT ?
L’indemnité représente 80 % des heures de travail perdues. L’employeur a l’obligation d’annoncer le montant des indemnités et continuera de s’acquitter des charges sociales sur le montant du salaire.
14. Quelles sont les démarches à entreprendre ?
Si l’entreprise répond aux conditions d’obtention de la RHT (voir question 9), l’entreprise doit remplir le formulaire de « préavis de réduction de l’horaire de travail », téléchargeable ici. Nous vous recommandons également de consulter les sites internet des cantons qui peuvent prévoir d'autres documents (voir la rubrique "pour de plus amples informations" en bas de page).
15. Quelles sont les données nécessaires pour remplir la demande de préavis de RHT ?
Il faut pouvoir fournir les données suivantes :
le nombre de travailleurs : a) employés dans l’entreprise b) le nombre de travailleurs dans l’entreprise il y un an c) le nombre de travailleurs du secteur d’exploitation concerné (état au jour de la demande) si la mesure ne concerne qu’un seul secteur d) le nombre de travailleurs touchés par la RHT
la date des éventuelles vacances d’entreprises fixées
le nom de la caisse chômage où vous allez faire valoir vos prétentions RHT
le nom de votre caisse de compensation AVS et le numéro d’affiliation
l’organigramme de l’ensemble de l’entreprise et la liste du personnel dans les unités d’exploitation touchées
16. Est-ce que le chef d’entreprise a droit à des indemnités RHT ?
En dérogation à l’article 31 alinéa 3 let c LACI et selon l’article 2 de l’Ordonnance COVID-19 Assurance-chômage, les indemnités RHT seront donc également accordées aux personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. De plus, les personnes qui travaillent dans l’entreprise de leur conjoint ou partenaire enregistré pourront également bénéficier des indemnités RHT.
Un montant forfaitaire de 3’320 francs est pris en compte comme gain déterminant pour un emploi à plein temps pour toutes les personnes susmentionnées.
17. Faut-il rédiger en sus de la demande de préavis RHT une motivation sur la nécessité de pouvoir bénéficier des indemnités RHT ?
Oui, et cela a même été simplifié. Outre la demande de prévis RHT et de ses annexes (26), vous devez l’accompagner d’une brève motivation qui expose les éléments suivants :
présenter brièvement votre entreprise et son champ d'activité
donner des indications quant au chiffre d’affaires mensuel/total des honoraires des deux dernières années
motifs détaillés qui ont amené à introduire la RHT et préciser si des commandes ont été retardées. Et si oui, pourquoi ? Genre et volume des commandes retardées
Nous vous invitons également à consulter les pages internet des cantons qui peuvent prévoir des simplifications supplémentaires. A titre d'exemples, le canton de Neuchâtel a prévu un questionnaire simplifié (le lien ici), tout comme le canton de Vaud (le lien ici).
18. Où dois-je déposer la demande de préavis d’indemnités RHT ?
La demande doit être fournie en 2 exemplaires et doit être déposée auprès de l’autorité cantonale compétente. L’autorité compétente est celle du canton où l’entreprise est située.
À titre d'exemples, pour le canton de Neuchâtel, il s’agit du Service de l’emploi et les demandes RHT peuvent être envoyées par courrier postal ou à l’adresse email suivante : orct.surveillance@ne.ch. Et, pour le canton de Vaud, les demandes RHT doivent être déposées au Service de l’emploi, Instance juridique chômage, Rue Marterey 5, 1014 Lausanne.
Pour de plus amples informations :
Droit du travail :
Foire aux questions du SECO « Pandémie et entreprises » du 11.03.2020 : https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/neues_coronavirus.html#-1496654870
Manuel pour la préparation des entreprises en cas de pandémie de l’Office fédéral de la santé publique, 3ème édition, 2019 : https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/pandemievorbereitung/pandemiehandbuch.html
Réduction de l’horaire de travail (chômage partiel) :
Foire aux questions du SECO « Chômage partiel » du 13.03.2020 : https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/neues_coronavirus.html#-1496654870
Brochure du SECO, Information aux employeurs, l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, Édition 2016, voir la rubrique « Info-Service pour les employeurs » : https://www.arbeit.swiss/secoalv/fr/home/service/publikationen/broschueren.html
Formulaire de « préavis de réduction de l’horaire de travail » : https://www.arbeit.swiss/secoalv/fr/home/service/formulare/fuer-arbeitgeber/kurzarbeitsentschaedigung.html
Demande de réduction de l’horaire de travail, Neuchâtel : https://www.ne.ch/autorites/DEAS/SEMP/organisation/Pages/rht.aspx
Demande de réduction de l’horaire de travail, Vaud : https://www.vd.ch/themes/economie/employeurs/indemnite-pour-reduction-de-lhoraire-de-travail-dans-le-cadre-de-lepidemie-de-coronavirus-2019-ncov/
Demande de réduction de l’horaire de travail, Genève : https://www.ge.ch/reduction-horaire-travail-rht
Demande de réduction de l’horaire de travail, Fribourg : https://fr.ch/spe/travail-et-entreprises/chomage/reduction-dhoraire-de-travail-rht
Demande de réduction de l’horaire de travail, Berne : https://www.vol.be.ch/vol/fr/index/arbeit/arbeitsmarkt/kurzarbeitsentschaedigung.html
Demande de réduction de l’horaire de travail, Jura : https://www.jura.ch/DES/SEE/AMT/Emploi-Chomage/Employeur/Chomage-partiel-RHT.html
Disclaimer :
Compte tenu de l’interprétation des lois et de la doctrine qui peuvent être divergentes selon les auteurs et de la situation actuelle, la présente contribution n’engage que LEGALISTA et ne garantit ni l’exhaustivité ni l’actualisation des informations. Nous vous recommandons également de vous tenir informé très régulièrement de l’actualité, des recommandations et directives de l’OFSP (le lien ici).
Notes de bas de page :
Article 321c alinéa 2 CO
« situation extraordinaire » au sens de l’article 7 de la loi sur les épidémies
Avis basé sur l’analyse faite par Philippe Carruzzo, dans « La rémunération du travailleur et le remboursement des frais », Genève 2007, page 109 et par Christian Favre/Charles Munoz/Rolf A. Tobler, dans « Le contrat de travail code annoté », 2ème édition, Lausanne 2010, page 69, point 2.4.
Article 342 aliné 2 CO
Article 321d CO
Foire aux questions du SECO « Pandémie et entreprises », question 1, page 3
Nul n’est censé ignorer… les conséquences juridiques de l’arrivée d’une grippe ou d’une pandémie dans le monde du travail, Michel Chavanne, in Revue médicale suisse, n°244, 14 avril 2010, p 780
OFSP, COVID-19 : informations et recommandations pour les employeurs du 6 mars 2020 : https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/das-bag/aktuell/medienmitteilungen.msg-id-78381.html
Article 5 alinéa 3 Ordonnance 2 COVID-19
Article 5 alinéa 4 Ordonnance 2 COVID-19
Article 276 CC
Avis basé sur l’analyse faite par Philippe Carruzzo, dans « La rémunération du travailleur et le remboursement des frais », Genève 2007, page 109 et par Christian Favre/Charles Munoz/Rolf A. Tobler, dans « Le contrat de travail code annoté », 2ème édition, Lausanne 2010, page 69, point 2.4.
Foire aux questions du SECO « Pandémie et entreprises », question 19, page 7
Article 327ss CO
Article 10b alinéa 2 Ordonnance 2 COVID-19 : « Par personnes particulièrement à risque, on entend les personnes de 65 ans et plus et les personnes qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladies cardiovasculaires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie, cancer. »
Article 10c Ordonnance 2 COVID-19
Article 32 alinéa 3 LACI en lien avec l’article 51 alinéa 1 OACI
Article 32 alinéa 1 LACI
Article 31 alinéa 1 let c LACI
Article 31 alinéa 1 let d LACI
Article 31 alinéa 3 let a LACI
Article 31 alinéa 1 let b LACI
Article 33 alinéa 1 let a LACI
Foire aux questions « Pertes de travail en lien avec le coronavirus », p 1
Annexes à joindre à la demande : organigramme de l’ensemble de l’entreprise, ou, pour les secteurs d’exploitation, état du personnel dans les unités d’organisation et une confirmation écrite que tous les collaborateurs touchés par la RHT sont d'accord avec l'introduction de la RHT. Exemple de confirmation écrite : « Tous les collaborateurs ont été informés et ont donné leur accord pour un chômage partiel. »